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论行政诉讼制度的完善与发展
【内容提要】现行《行政诉讼法》已远不能适应现实需要，其修改势在必行。《行政诉讼法》的修订目标是解决行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的功能。在具体制度上，应从诉讼类型、受案范围、审级制度、当事人制度、审理程序、庭审方式、审理标准、证据规则至判决制度等方面进行全面修改。此外，对《行政诉讼法》的修订还需要关注制度的外围环境和配套制度的建立健全。1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化，而是对西方制度的移植，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因；也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世，《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程，需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现；目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政（注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。）排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，（注：中国于10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。）规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为；第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施；第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围；第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则；第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉；第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。（注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》第1期。）
我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，（注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁；是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定；复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁；是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定；对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定；或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。）《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公
益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼（注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。）也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：
（一）拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为（注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。）不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：
第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。
第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。
第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：
第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。
第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。（注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。）行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。（注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。）至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。
（二）扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等；行政诉讼外其他救济渠道的发达与否；公民的权利意识和社会的需求；入世的承诺；判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。
（三）改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此
，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。（四）完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时，应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。（注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。）
我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告；在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。
（五）改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。
在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容；且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。（注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。）再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，（注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。）将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的.公正。因此，增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。
（六）转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
（七）明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
（八）完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于206月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁
主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
（九）重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见［德］哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。
2.辅助判决
辅助判决相对主体判决而言，根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种：第一，驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时，可以涵盖以前的维持判决，但其不是一种独立的判决种类，处于次要地位。第二，自为判决。是法院撤销行政行为后，自己代替行政主体作出决定。（注：如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”）自为判决的适用应规定严格的条件，仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三，情况判决。情况判决发源于日本的事情判决，在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益，对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决，其适用应有以下三个条件：(1)行政主体的行为违法；(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害；(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素，应驳回原告起诉，以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分：(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四，中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决，并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项，其中一项或几项已达到可以裁判的程度，法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。
行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定，如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人，还约束行政机关。因此，判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定，也涉及司法权与行政权的关系，需要进一步研究。
（十）建立和解和调解制度
和解是诉讼当事人达成合意，法院就当事人合意内容做成笔录，且有与判决相同的效力，世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。
调解是我国民事诉讼，刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度，是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。
我国《行政诉讼法》排除了和解与调解，但诉讼外的调解大量存在。笔者认为，我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则，理由如下：诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解，可由人民法院来审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人利益不受侵害，这一点与民事诉讼并无区别。
此外，行政诉讼时效制度、起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。
三、修订《行政诉讼法》应注意的问题
除行政诉讼具体制度外，《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度，如《行政诉讼法》的适用范围，司法体制等，因为行政诉讼制度功能的正常发挥，离不开制度的外围环境和条件。我们认为，修订《行政诉讼法》，要考虑以下配套问题：
（一）《行政诉讼法》的适用范围
在我国，由于公法制度不发达，因而，行政法的调整范围主要限于国家行政，其他的公共行政不受公法规范，《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治
的发展。从理论上说，行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段，其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织，是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分，应纳入行政诉讼的调整范围，而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类：一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性，较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业，由于这类企业涉及国家重大利益，投资多，风险大而一般由政府投资设立，且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。（注：公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、台行政法中都存在。）公营造物是由人与物组成，以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。（二）民事、行政争议冲突的解决机制
我国法院内部按专业分设审判庭，分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带，很难判别究竟属于民事或行政争议；如何处理这些案件，缺乏合理机制。（注：在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题，因为不存在公私法的划分；在大陆法系国家区分民事、行政争议，需要民事、行政争议解决机制的存在，典型的如法国的权限争议法庭。）从保护权利的角度考虑，《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种：一种是积极争议，即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都被受理。另一种是消极争议，即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件，应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内，可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决；如果发生在不同法院之间，则由有审判监督权的上一级法院裁决。
民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况，即民事、行政混合案件的审理，其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖，则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭，先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖，则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决，这样可以避免原告两次起诉，减少原告的诉累。
（三）行政判例的地位
在世界范围内，无论是英美法系国家或大陆法系国家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则，判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力，导致行政诉讼缺乏判例的支持，面对纷繁复杂的行政案件，刚性的法律规定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重，法官素质不高，为保证法律适用统一及判例质量，可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决，下级法院在审理类似案件时必须遵守。
（四）行政审判体制的改革
行政审判权由国家统一行使，审判独立不受地方或其他因素干扰，是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判，法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为，解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院，并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审（地区）行政法院。全国设一所最高行政法院，上诉行政法院可在省级行政区域设置，在每个省份，根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统，但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定，但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。
收稿日期：-12-20
【参考文献】
[1] 孔祥俊.WTO法律对我国司法审查制度的影响[J].政法论坛，2002,(1).
[2] ［英］威廉·韦德.行政法[M].徐炳，等译，北京：中国大百科全书出版社，.
[3] ［日］室井力，主编.日本现代行政法[M].吴微，译，北京：中国政法大学出版社，1995.
[4] 高家伟.行政诉讼证据的理论与实践[M].北京：工商出版社，.
[5] 吴庚.行政法之理论与实践[M].台北：三民书局，（修）.
[6] 马怀德.行政法制度建构与判例[M].北京：中国政法大学出版社，.
浅谈如何构建与完善企业内部控制制度
内部控制制度是企业健康、有序发展的基石,它作为一种先进的内部管理方法已经被企业广泛采用.在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用.企业内部控制制度的完善与否以及执行情况的好坏,直接关系到企业的兴衰成败、生死存亡.在市场竞争日益激烈的.环境中,只有不断提高企业管理水平,保证内部控制机制的正常运行,才能使企业在市场竞争中不断开拓发展.我们要借鉴世界先进企业内控建设的经验,结合我国企业内控的实际情况和具体国情,开拓我国现代企业内部控制管理的新领域,不断完善企业内部控制制度.本文就如何构建和完善企业内部控制制度作以探讨.
作 者：宋子汉 SONG Zi-han 作者单位：神华集团准格尔能源有限公司审计处,内蒙古,鄂尔多斯,010300 刊 名：内蒙古煤炭经济 英文刊名：INNER MONGOLIA COAL ECONOMY 年，卷(期)： “”(5) 分类号：P270.7 关键词：内部控制 会计控制 预算 风险完善证券市场中小投资者的法律保护制度
【摘要】证券市场上中小投资者一直处于弱势地位，缺乏有效保护。中小投资者的保护水平对一国证券市场的良性发展至关重要。中小投资者法律权益主要包括：股东知情权、股东对公司事务监督权、股东分红权以及股东诉权。应当注重完善证券市场信息披露制度，建立独立高效的证券司法体系，建立专门的中小投资者保护组织，提高政府监管效率，以提高对中小投资者的法律保护水平。
【关键词】证券;投资者;法律保护
我国证券市场成立之初，主要是为了解决国有企业改制脱困的问题。在解决这一问题的过程中政府关注的主要是如何保证国有经济的控股地位。因此，证券市场上中小投资者的权益保护一直不是政府关注的重点。随着我国证券市场日益扩大，普通百姓参与证券投资的比率也越来越大，证券市场的起伏与百姓的生活日益相关，证券市场上中小投资者的权益保护逐渐引起了大家的重视。最新的“法与金融学”以及“法与财务学”研究成果表明：对投资者保护越差的国家，金融市场就越不发达，资本市场的抗风险能力就越差;[1]上市公司数量、公司市场价值越小，上市公司融资权益成本越大，难度越高。
一、中小投资者法律权益的主要内容
中小投资者在证券市场购买上市公司的股票后即成为公司的股东，因此享有一切法定的股东权力。由于中小股东所持股份比例较低，因此类似公司人事任免和重大经营事项的参与权等对公司决策影响不大，在本文中不予讨论。公司资本结构与治理结构对中小投资者权益的影响也不在本文讨论范围之内。
(一)股东知情权
股东知情权是指股东具有依照法律规定，获取公司相关信息的权利。对中小投资者保护力度大的国家，其要求公司公布的信息的范围和详细程度都比较高。
(二)股东对公司事务监督权
股东对公司事务监督权顾名思意是指股东通过直接或者间接的方式对公司经营管理者的经营管理活动进行检查、督导的权利。
(三)股东分红权
股东分红权是指股东基于持有股份而有权要求公司按照持股比例或者持股份额分取公司部分利润的权利。事实上很多上市公司更愿意通过赠送公司股票的方式发放公司红利。
(四)股东诉权
股东诉权又称股东的司法救助权，是指股东在认为自己的权利受到非法损害时，通过向法院提起诉讼要求获得救助的权利。
二、我国证券市场上中小投资者权益受损的主要原因
在此必须指出保护中小投资者并不等于保证投资者盈利。购买股票就其本质而言是一种投资行为，投资就面临着投资风险。因此，对中小投资者提供的法律保护实际上是提供一个公平公正的市场秩序，以及当证券市场上出现违规者时，法律进行事后的矫正补救。
(一)信息不对称
信息不对称是指市场上的交易的一方对对方并不充分了解，经济主体获得的信息往往是不充分的、非对称的。信息的不对称在证券市场上尤为严重，我国股市信息供给主要存在信息披露不充分、不及时，披露虚假不实信息等问题。这种信息不对称不仅存在于控制上市公司实力雄厚的大股东与散户之间，也存在于上市公司与证券市场监管者之间。投资者常常因为虚假信息而做出逆向选择，损失惨重。信息披露不充分也导致投资者因为未无从得知公司真实状况而对投资犹豫不决，进而增大了上市公司融资难度。市场监管者由于信息有限也很摸清股市状况，这对政府宏观调控以及对股市走向预测造成了困难。
(二)投机气氛浓厚
股市一直被看做一国实体经济的晴雨表。中国股市却基本上丧失了这一作用，来，中国股市基本上是背离了中国实体经济，起落完全不受实体经济的约束。中国市场的波动幅度和频率都超过了资本主义发达国家。这些现象是中国证券市场投机气氛浓厚的佐证。当然，资本市场是不可能避免投机的存在的，但是如果一个如此巨大的资本市场，会如此轻而易举地大起大落，这说明我国的证券市场还很不成熟。此外，我国上市公司很少分红，并且常常以送股的方式分配股利，所以投资者基本不期望能通股分红收回资本，而是期待股市大涨转手获利。这也助长了证券市场的投机气氛
(三)相关证券法律可诉性不强
根据我国现行相关法律法规的规定，证券市场违法行为的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。从法理上来说，在三大法律责任中，应以民事责任为优先。但是我国法律却重行政处罚和刑事制裁，强调政府整治证券市场秩序、惩罚犯罪行为，轻民事责任追究。1月最高人民法院颁布了《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事配偿案件的若干规定》，我国有了第一个具有可操作性的立法规定。就立法保护而言，我国尚处在构建法律保护制度框架的开始阶段，还有一段很长的道路要走。
(四)行政监管滞后于市场发展出现的新情况
我国证券市场上，上市公司、中介机构以及大股东利用发放其优势地位使用各种手段欺诈中小投资者。例如，控股股东控制上市公司，占用上市公司资金;上市公司对股东连续多年、少分红或者是没有现金流出的股息股利;中介机构为企业虚假“包装”，骗取上市资格或财务造假，散布虚假信息误导投资者等等。就笔者个人看来以上事件频发与惩罚制度不完善，惩罚力度不够不无关系，但更重要的是市场变化多段，会计、审计准则滞后，立法跟不上经济发展的速度。
三、完善保护中小投资者的`证券法律制度
(一)完善证券市场信息披露制度
信息披露的公正、透明、及时准确和完整，对减少市场投机，防止市场操纵，保护投资者权益至关重要。我国对上市公司信息披露规定不完善主要体现在：要求披露的信息范围较小;行政监管及处罚力度不大，上市公司屡罚不改;会计准则制定落后，作假帐事件层出不穷等等。因此规范上市公司的信息披露行为，法律规定必须明确要求：第一，上市公司要保证其披露的信息是真实、完整、及时;第二，增加信息披露的频率，要求公司在网上披露信息，将其置于公众舆论的监督之下，增加公司作假帐的难度;第三，加大对上市公司违规披露行为的处罚力度，对于及其恶劣的欺诈行为应当对直接责任人员追究刑事责任。
ADR的发展与仲裁制度的改革与完善论文
一、复合性纠纷解决程序当前，在各种非诉讼程序中，利用率最高的仍然是调解和仲裁。
它们被称之为“基本的”（primary）纠纷解决方式或程序，在纠纷解决中，得到了广泛的应用，并且对法院的审判活动发生着不同程度的影响。此外，在传统的非诉讼程序基础上，各个国家、地区还存在形形色色的综合性或复合性的ADR。它们综合了民间与法院附设ADR的各种程序以及从谈判（交涉）到仲裁之间的不同方式，形式多样，其性质和约束力各异，功能和效果亦各有不同，具有一定的综合性优势。例如，美国20世纪后半期所创建的复合性纠纷解决程序，就很有特色。迄今，已包括了早期中立评价、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解—仲裁等多种形式。在现代商事活动中，复合性纠纷解决机制发挥着越来越重要的使用，“特别是在某些大型的工程承包项目中，采用复合的争议解决办法来防范纠纷的发生和及时化解纠纷，已经成为现代商业发展一个引人注目的趋势。”
以下择要介绍其中的一些主要方式：
1.指导性评估（Evaluation of guidance）
2.小型审判或咨询法庭（Mini—trail or executive tribunal）
这种方式实际上是从传统的调解中发展而来的，但形式上又接近审判。在美国的实践中，小型审判或咨询法庭是一种比较正式的调解，并且在调解过程中主要呈现的是“评估性”的价值取向。在小型审判中，由一位中立的主持人对案件进行管理，并由各方当事人向该主持人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张。在当事人陈述过后，主持人将案件延期处理，并尝试在他们所陈述的事实基础之上，通过促成当事人进行磋商，以最终达成和解协议。在通常情况下，主持人往往是通过向纠纷当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结果，来促成当事人进行和解。咨询法庭与小型审判类似，但它一般只适用于解决大公司之间的争端。
3.调解—仲裁（Med—arb）
基于对金钱或时间的考量，当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致的意见，也会采取措施以避免调解最终一无所获。为此，纠纷当事人在事前可以通过签订合同，规定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此做出一个具有拘束力的决定，这就是所谓的调解—仲裁。在这种程序中，一般由同一位第三方先作为中立调解人，帮助当事人达成双方可接受的和解结果；一旦调解失败，便进入仲裁程序，中立者作为仲裁人做出具有终局性约束力的裁决（也可以另外聘请一位新的仲裁员）。其优点在于，把纯粹的调解与仲裁的优势加以融合，将两种程序衔接起来，同一位第三方既作为调解人又作为仲裁人，即使调解不成，纠纷也能得到最终的解决。
4.聘请法官（Private Judging or Rent—a—Judge）
这种程序是在当事人双方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官。由其主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人提供一个举证和辩论的机会，并由聘请法官作出一个包含事实判断与法律根据的判决。由于当事人事先有受其约束的约定，因此可作为终局性的决定，具有法律上的强制力。
二、仲裁制度的改革与完善
仲裁是根据当事人的合意（仲裁契约），把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁是一种传统的、民间性替代性纠纷解决机制，它主要的优点在于不公开性，并且当事人可以对仲裁程序的环节及仲裁时间进行必要的“裁剪”（tailor）。以使其适应当事人的特殊需要，而无须受定型化的法庭规则的制约。另外，在仲裁程序中，当事人可以自由选择仲裁人，由于仲裁人在绝大多数情况下，是具备解决他们之间纠纷所必需的特殊知识背景的专家，纠纷的决定更易获得当事人的认可。但是在长期的实践中，仲裁的缺点也不断暴露出来：一方面，仲裁的成本日益增高，而且越来越像诉讼那样拖延时日；另一方面，当事人选择仲裁人的自由越来越来受到限制。
为了解决仲裁的困境，各国仲裁界尝试进行了一系列改革，在仲裁实务中出现了下列一些新的形式：
1.书面仲裁（Documents only arbitration）。这是一种只建立在文书基础上的简易仲裁，不存在言词证据或辩论，通常只在关于消费纠纷的仲裁程序中使用。
2.友好仲裁制度（amiable compositeurs）。这一制度源于法国，是指仲裁员根据当事人的授权，在不违背公共政策的前提下，不必拘于法律的规定，而根据公平正义原则、商人法和仲裁员的良知对案件作出判决，当事人不得对裁决进行抗辩的一项法律制度。这一制度和专业术语，在1985年的魁北克《民事程序法典》第944条、1961年《欧洲国际商事仲裁条约》第7条和1988年巴黎《国际商会调解和仲裁细则》中均得到体现。
其他许多仲裁规则中虽然没有明确地提及“友好仲裁”一词，但却使用了“公平原则”的提法，达到了异曲同工的效果，例如克罗地亚《仲裁规则》第479条、瑞士《1987年国际私法典》、印度《民事程序法典》和1965年《解决国家和其他国家公民间投资争端的协议》等。此外，另有一些立法规则是将两种表述方式兼收并包，例如在加拿大《1986年商事仲裁法》、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》、1976年《联合国国际商事仲裁规则》以及德国、奥地利、北欧地区、美国和日本的仲裁法中同时使用了两种提法。无论是友好仲裁制度或者公平原则，主要是当事人基于“降低谈判成本”和“加速协议达成”的一种妥协策略，这对于提高合意效率和降低协商成本大有裨益。
3.“高—低仲裁”（Hi—lo arbitration）。在这种仲裁中，当事人就以他们可以接受的仲裁裁决数额限定一定的范围，包括最高的限额与最低的限额。在仲裁程序中，如果当事人对金钱数额存在争议，并且想避免采取极端的解决办法，则当事人可以先确定最高数额和最低数额（一般不对仲裁员披露）。当仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内时，则该裁决为最终裁决；如果在该区间外，则采取与裁决数额较接近的那个数额。据此，通过设定“高—低”区间降低了裁决的变动风险。
4.最后报价／钟摆／棒球仲裁（Final offer／pendulum／baseball arbitration）。在这些类型的仲裁中，当事人同意在仲裁人针对双方提出的报价进行选择，并做出裁决时提出最后报价。它们主要使用在具有工业关系背景的纠纷中，其目的`在于督促当事人尽可能提出合理的报价。
5.仲裁与调解相结合。当人们发现仲裁已在不知不觉中被拖带到了“准司法”的模式，陷入规则游戏的困境时，便开始尝试一种调和的路径，即把调解的理念带入仲裁制度中。从效益的角度出发，两者的结合有利于实现“成本最小化”和“效益最大化”的目标；从公平的目标考虑，在仲裁中采用调解的手法更有利于接近程序公正和实体公正；从长远来看，兼取所长的做法对于实现当事人意思自治和国家法治的统一、情理和法理的统一以及眼前利益和长远利益的统一均大有裨益。在实践中，各国逐渐趋向于对仲裁和调解互动运行的做法给予积极的肯定。
6.合并仲裁制度。仲裁是合同双方当事人基于合意达成的争端解决方式，然而随着贸易关系的复杂化，合同的履行可能涉及第三人，出现第三人主动申请或者被追加到已经开始的仲裁程序的情况。在此情况下，合并审理不仅可以节约时间与费用，还可以避免同一案件在不同的解决途径中得出不一致的结果。虽然目前在理论上对于如何协调合并仲裁与当事人意思自治原则的关系仍存在争议，但是各国国内和仲裁机构的立法与实践已先行一步，对此大多给予积极的认可。
例如比利时《仲裁法》规定：仲裁一方当事人可以要求第三人参与仲裁程序，第三方也可以自动请求加入。荷兰《民事诉讼法》第1045条规定了第三人参加仲裁的三种情况，当事人还享有请求阿姆斯特丹地方法院院长签发合并程序命令的权利。《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》中规定了在第三人、当事人和仲裁庭同意的情况下，第三人可以参加仲裁。在英国，《仲裁法》第35条和《伦敦海事仲裁委员会规则》附表一（C）均有类似规定。
在我国，1994年仲裁法实施至今已近。各地仲裁机构积累了丰富的实践经验，学者对仲裁法基本理论问题进行了深入的研讨，司法机关逐渐加大对仲裁的支持力度。然而，随着社会的变迁和经济的发展，尤其在我国加入WTO之后，现行仲裁法的不足和缺陷逐渐暴露出来，越来越难以适应当今社会的需要，其改革与完善势在必行。为此，全国人大常委会已经将仲裁法的修改列入其立法规划。这是一个难得的契机。我国仲裁事业的发展任重而道远。把握机会，继往开来，此其时也。
改革与完善证券发行审核制度
证券发行审核制度修改的原则证券发行审核制度的修改应当坚持三个原则：既要立足于中国国情，又必须着眼于国际市场发展，吸收和借鉴发达资本市场发展的成功经验；既要体现《证券法》的权威性、严肃性和可操作性，规范市场各方的行为、责任，依法办事，依法治市，又要赋予证监会一定的权限；在相关法律条款设计上，既要考虑我国资本市场的历史发展阶段和现有的市场容量水平，又应具有前瞻性，为持续发展预留充足的空间和余地。
证券发行审核制度修改涉及的主要问题
（一）公开发行与私募等发行方式的界定问题。《证券法》第二章标题为“证券发行”，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但并未将非公开发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。我们建议《证券法》的相关内容修改表述为：公开发行须遵循证券监管部门规定的披露信息的内容和方式发行，未经有权部门核准任何人不得以公开或非公开方式发行证券。对公开发行的证券和非公开发行的证券明确予以区分，从而确认私募发行方式存在的合法性，并可授权中国证监会另行制定相关的管理办法和操作细则。
（二）关于股票发行条件与审核标准问题。《公司法》第137条规定了公司发行新股的条件包括“公司最近三年内连续盈利”等4个条件，而有的条件又过于简单。出现了一方面是门槛高、另一方面是条件简单这样看似矛盾的局面，我们认为出现这种情况的关键是由于我国只有单一主板形式，企业公开发行股票必须在主板上市，而企业是千差万别的。因此应考虑在我国建立多层次资本市场的发展需要，《证券法》规定的股票发行上市的条件，应当根据不同的市场层次要求相应做出不同的规定，并割断股票发行和上市的必然联系。
建议参照国际惯例，将发行审核委员会改为上市审核委员会，主要进行上市审核。在不损害投资者和公众利益的前提下，由证监会在审核过程中决定是否一次通过或是需要企业补充材料还是举行听证会，为今后股票发行制度由核准制向注册制过渡创造法律条件。
另外，在发行审核中，对于再融资与IPO的审核应区别对待，IPO是公开发行股票成为公众公司的关键一步应严把审核关，而对于上市公司的再融资行为则视情况适当放松。
（三）关于发行审核委员会制度的问题。本次《证券法》的修改应对证监会与发审委的权力和责任加以明确，并使发审委的`审核机制透明化，使其接受公众监督。建议对《证券法》的相关条款进行修改，对股票发行申请的审核采取以下几种形式：
1、对不符合股票发行法定条件的发行申请，证监会有权直接作出不予核准或终止发行审核的决定。
2、将发审委制度作为听证会的一种形式，证监会认为有必要时举行；发行人和各中介机构均可参与，公开答辩，发审委员记名投票。
3、对完全符合法定条件且不会构成侵犯公众和投资者利益的，证监会可豁免发审委审核程序直接作出予以核准的决定。
4、证监会另行规定的其他形式。
（四）明确市场参与各方的权利和责任，确保上市公司质量。要规范证券发行市场的运行，提高上市公司的质量，必须明确市场参与各方包括发行人、中介机构、投资者和监管机构的权利和责任。
目前证监会正在考虑引入公开发行和上市保荐人制度，明确规定了具有主承销商资格的证券公司推荐股票发行上市的保荐责任。本次《证券法》的修改应为保荐人制度及其配套改革的推出提供立法依据，为保荐机构及保荐代表人履行相应的保荐职责提供法律保障。
（五）条款设计要预留一定的发展空间和余地。应充分考虑加入WTO后金融证券业的发展趋势，和与国际市场对接和竞争的要求，为今后的发展预留足够的空间。包括前面提及的私募发行、多层次证券市场体系的建立、向注册制的过渡等都应有相应的条文设计。建议授予证监会相应的权利，授权其可根据市场变化的相应情况，在符合公众利益和保护投资者的前提下制订相关条例和规则对公司法和证券法相应条款做出补充或调整，以满足市场发展的新需
[1] [2]
农村人民调解制度的现状与完善
摘要：通过对山东省邹城市村镇人民调解制度的实地调查，总结出新的民间纠纷具有主体多元、类型多样、注重利益、易激性等特点，分析了由镇调解中心、管区调解站、村调解委员会构成的各级组织形式，总结了“十户三员”、“民情恳谈”、“评理会”等制度创新；阐述了现行调解制度产生的原因、优越性；对人民调解委员会提出定位为基层政府指导下的民间组织、专事调解民间纠纷、合法调解协议书应具有法律效力等修改法律的建议。关键词：人民调解；特点；创新；修法建议
一般情况下，当民事权益发生纠纷时，只有用法律的手段解决，结果才是最公正的，因为法律是最广大人民群众的利益、意志和道德观念的产物。然而在实际生活中，还有很多人不愿意直接借助法律手段维权。发生这种情况的原因要么是人们对法律了解不深或是对法律怀有天然的抵触心理，认为“法”即是“刑”；要么是效费比太低，与预期可得利益比起来，当事人不胜法律程序之繁，或说不愿承担“讼累”。这时，人们会期望一种新的更加灵活简便的并且具有一定权威性的纠纷调解机制来替他们排除身边较小的矛盾和纠纷。人民调解制度，是我国所特有的纠纷解决制度，基于民间的调处息讼制度而来，它的产生有一定的历史连续性。因为我国社会自古以来就是在儒家思想礼治文化主导之下，封建家族本位的农业型社会，和中而立，“不偏”、“不倚”的中庸之道自始至终与历史的.轨迹紧密契合，新的时代背景和新的社会变革也赋予了它新的特色。“自民主革命时期开始，经过长期实践，不断赋予这一制度以新的内容和活力，终于形成了现行的在群众自治组织主持下，在自愿基础上公平合法地排解纠纷的人民调解制度。”[1]
为了对现代中国农村所发生纠纷的现状及现行纠纷解决机制进行分析，阐明人民调解制度在纠纷解决中的作用，进而对其进一步发展提出相应的对策和建议，我们于2月10日至14日对山东省邹城市太平镇、北宿镇、看庄镇、张庄镇、大束镇及其各村进行了走访调查。此次调查活动的对象主要是纠纷当事人、村镇司法调解机构工作人员、镇政府工作人员及村委会成员，获得了当事人陈述及司法机构工作人员陈述的录音资料、调解案卷以及镇政府的相关文件等资料。下文将结合具体的案例和调查材料依次对此次调查活动中了解到的农村纠纷现状，人民调解组织的概况，调查过程中发现的人民调解制度的创新，现行人民调解制度在农村生活中发挥的作用以及在实际运作过程中出现的问题和完善建议等一一加以论述与说明。
一、基层民间纠纷新特点与现行人民调解组织概况及制度创新
（一）基层民间纠纷的新特点
通过调查发现，近年来，中国社会的迅速发展引发了农村社会深层次的变革。从权利结构到经济模式再到农民的思想意识都在悄然转变。各种摩擦、碰撞随之不断产生，形成了纷繁复杂的矛盾，这些矛盾引发的纠纷除了一些固有的特点以外，还出现了许多新情况、新特点：一是主体的多元化，以前的纠纷多是在公民与公民之间发生，现在则出现了许多公民与法人、法人与法人之间的纠纷，有时还涉及到像村委会等集体组织；此次调查的邹城市及其周围镇村工业企业比较发达，工业区与农业区的交叉融合又带来一些地企间纠纷。太平镇冯楼村调解主任冯某介绍：由其所调解的20余起纠纷中，主要是地企间纠纷、宅基地纠纷和婆媳纠纷。二是纠纷类型的多样化，以前的纠纷大多是婚姻纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷以及土地纠纷等，而现在类型日益扩张。太平镇208月20日至9月10日共排查出矛盾纠纷59起，其中债权债务纠纷20起，宅基地纠纷11起，干群关系纠纷6起，征地拆迁安置纠纷5起，边界纠纷4起，农村财务纠纷3起，邻里婚姻纠纷各2起，土地延包、补偿，租赁和计生纠纷各1起。三是纠纷争执的动因发生了变化，以前的纠纷搀杂的感情因素比较多，多是因为“咽不下一口气”，而现在的纠纷多是利益之争，比较注重经济利益。四是纠纷多因小事引起，但具有易激性的特点。比如农村中的采光，争地边，排水，甚至一把庄稼、一个土洞沟，都会造成极为严重的纠纷。
（二）现行人民调解组织概况
本文所指的基层纠纷调解组织是指以人民调解为
[1] [2] [3] [4]
1.我国中小企业的现状
1.1 什么是中小企业
中小型企业或中小企业，简称中小企，是指在经营规模上较小的企业，雇用人数与营业额皆不大，此类企业通常是由单一个人或少数人提供资金组成，因此在经营上多半是业主直接管理而较少受外界干涉。据2012年国家统计局发表的信息显示：有能力提供的就业岗位达到了全国城镇就业总数的90%以上。中国的中小企业已经成为中国经济的主体、GPD的主要贡献者，在国家发展上起到了重要的地位与作用。
2.中小企业管理中存在的问题
2.1中小企业权利集中较为严重
中小企业在管理上权利非常集中，高层领导对权利的欲望极为强烈，对下属的放权较少，分析其原因：中小企业初创时投资较少、投资人较少，高层管理者对起初的管理不愿投资较多，将权利集中在几个投资者身上，注重管理费用，表面上管理似乎使用最先进的垂直化管理方式、组织机构比较精简，管理成本较低，但在管理中却出现了大量问题，如领导者经历大量消耗、事无巨细、重点事项无人关注、决策失误性较大、容易挫伤下属的.工作积极性等问题造成员工抱怨性较大、员工的成就感弱、容易推卸责任、造成事事无人管的状态，表面看上去大家都很忙碌，实际上却效率很低，这样对员工的发展和整个企业的运作都非常不利。
2.2中小企业经常遇见资金周转困难
中小企业在经营管理中经常发生现金流断裂，资金供应紧张的状态。而我国的金融体制还未完全从计划经济转变，金融体制的贷款政策未能完全覆盖中小企业，未能为中小企业的经济发展提供较好金融服务，各大银行关注点往往集中在国有企业、中央企业中。
2.3中小企业管理者文化差异大
企业的创业期，创业者往往凭借的勇气与经验，造成创业者之间文化底蕴差别较大，有通过国民正规教育高素质人员如本科、硕士、博士等，也有未经过系统体系教育的低学历人员，从而使得管理者在战略发展、公司经营、预算计划等有着较大差异，有的只凭借经验管理造成企业管理流程混乱、扭曲。
2.4中小企业管理模式比较落后
中小企业的管理模式落后主要表现为在工作中亲情关系、血缘关系占到流程管理中的比例如何？企业的管理是依靠制度管理还是人情管理？很多的中小企业的问题在于管理制定仅仅停留在行文阶段，严重缺失落实、严重缺失检查、对工作没有督促，员工违反制度侥幸心理较多，公司管理制度变成一纸空文。
2.5中小企业组织机构松散
中小企业组织未形成核心组织力，虽然组织结构简单、人数不多，但组织协调力松散、内管理没有核心、各自为政犹如散沙一般，对外部的影响变化适应性较差。因此，中小企业要摆脱这种管理现状，对企业的管理进行变革很有必要。
3.中小企业问题解决办法
3.1中小企业高层管理者要懂得放权
为了使下属工作更主动、更有主人翁精神、调动主观能动性，高层领导必须懂得适当放权，将高层领导从繁重的琐事解脱出来，将精力放在公司的战略、运营的大事中去，并充分调动下属的积极性。
3.2中小企业要学会合作
中小企业之间要建立民间协会组织，对遇见的资金问题要发挥组织的协调能力抱团取暖，相互学会合作，企业间的闲散资金充分利用起来，提高自身的造血能力
另一方面要去积极和金融机构合作，在争取银行贷款的过程中要努力争取政府支持。
3.3中小企业人员提高素质
提高个人文化素养 这些企业的管理者和从业人员要主动参加各种继续教育，完善其知识结构和经营管理观念。中小企业家要主动学习国家政策法规和市场营销学、人力资源管理学、财务及管理决策等方面的内容，努力成为具备良好综合素质的管理者。
3.4中小企业管理模式调整
“家族式”管理模式在创业初期有一定的积极意义，但随着经营规模的扩大也要及时改进，以适合长远发展的需要。对管理模式的调整，要从结合企业实际的规模、自身的特点、激励与约束机制等方面出发。保证管理模式能跟得上企业的发展需要。
3.5中小企业完善企业制度，构建企业文化
要想发展成为百年企业，就要高度重视管理的重要性，完善企业管理体制的建设，构建企业文化。企业只要学会使用科学的管理方式，综合运用各种合理的激励手段，结合自身实际制定出完善的规章制度，同时建立起公平、公正、公开的考核机制，培养员工对企业的主人翁责任感。
4.总结
解决中小企业的问题是企业发展的指导原则，在企业管理中对员工具有导向、凝聚和激励的作用。中小企业组织结构具有小巧灵活、亲情人情味浓、高层管理这与员工接触机会多等优势。只有这样，我国中小企业才能不断地积累文化资本，走上持续的发展之路。
参考文献：
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（作者单位：陕西华峰建材有限公司；陕西 铜川 727008）
在竞争如此激烈和动荡不安的市场环境中，中小企业饱受着因资金实力有限、竞争力薄弱、管理能力和经营环境不足而带来的各方面压力，为了转变这种现状，中小企业的管理者们努力学习国外先进的管理理念和成功企业的管理模式。以为这些灵丹妙药可以帮助企业摆脱困境，使企业上一个新的台阶。但是，很多中小企业在采用了规范的制度模式后，不但没有带来企业效益的提升，反而是组织的运行效率大幅度下降。
比如这家规模不算很大的生产制造企业所发生的事情就足以说明“规范化”给企业带来的麻烦。该公司的一间员工宿舍的门锁坏了，需要换一把新锁。如此简单的一件小事却在公司的“规范”管理之下进入了简直不可能实现的僵局。我们开看看按照规定的流程该如何操作。
首先是宿舍的员工将此事反映给公司的行政主管；
由行政主管填写采购申请单报营运总监批准后交予采购部（因为公司规定公司一切采购必须由各部门根据需求填写采购申请单，经总经理或总监批准后，报采购部统一采购）。如果总监不在，就无法签批，必须等到总经理或总监回来后才能办理；
采购申请单到达采购部后，采购经理再根据每个月的费用预算决定是否对部门所报上来的采购申请进行采购。如果没做相关费用预算，只有等到下个月做了预算后再行购买；
采购经理签批后交给采购主管进行采购。采购主管要根据各部门所报上来的采购需求的紧急程度安排采购周期。如果其他部门的采购紧急，这件小事就会被放到所有紧急物品采购完之后再行考虑；
东西采购回来后，由行政主管签字确认，填写入库单；
然后行政主管再拿着这把锁到维修部门，将维修通知单下达给维修主管，并让其签领料单；
维修主管根据目前工作的繁忙程度安排维修员去维修，如果维修任务繁重，要等生产设备都良好运转后，再去做如此小的事情……
就这样，行政部门直到这间宿舍被盗了还没有将那把新锁给装上。
很多中小企业估计都存在着这样的事情，为了所谓的“规范化”事情迟迟得不到解决，
管理的实施目的就是为了提高组织的运行效率，提升组织的总生产力。但是如此规范化所带来的组织效率的低下应该引起管理者的反思，是不是规范化就是以牺牲效率为代价？
中小企业的管理者在套用成功公司的规范模式时，必须清醒地思考一下，这些所谓的规范适合自己的企业吗？合理的规范化是源于对企业现状的提炼归纳而非对书本理论或某些大企业模式的照搬照抄。
为什么要规范化？规范化不是为了让组织表面上看上去更像个企业，而是更好的提升企业的运转效率，降低企业不必要的损耗。如何在确保组织效率的前提下规范中小企业的运作，这才是中小企业的管理者时刻要思考的问题。
企业管理者在实现组织的经济绩效和经济成果时，必须执行相应的任务和解决相关的难题。为了提升执行任务的效率，需要让这些任务具有条理性，问题的解决方法具有系统性。这样才能够用最短的时间，产生更大和更持久的处理结果。而这些在组织发展过程中所产生的条理基础和系统基础就是企业日后规范运作的根源。
合理的规范化就是对这些条理和系统流程的梳理，而所制定的制度就是对这些流程的固化。随着公司的再度发展，规模的再度扩大，这些流程下面又会出现小的系统和小的流程，继而也会产生新的岗位。然后再进一步的梳理流程，固化流程。企业依据这样的循环才能慢慢的发展和壮大起来。
我们再举一个例子。比如一个不足二十人的企业，人事部门的规范不是大谈特谈360度绩效考核体系建设和企业文化体系建设，而是应该老老实实地把员工的档案资料和入离职手续的信息完善起来，以及想办法激励公司的核心员工，让他们为公司产生更大的价值。如此才能有利于组织日后的发展。过分的追求不切合实际的规范，只会限制企业的发展。
即便企业是按照合理的规范流程建立适合自己规范体系，企业的管理者也必须在一定的时间内重新审核目前组织正在运行的各种规范、制度，及时清理掉那些影响效率的“脂肪”，这样才能保证企业整体的活力。就像一艘在海上航行了一段时间的轮船一样，需要清除附掉寄生在船底的贝壳水草，否者这些贝壳动物的拖累就会影响到船的速度和灵活性。
一、我国中小企业内部控制制度建设存在的问题
（一）内部控制制度环境不健全
当前，我国部分企业还存在着重效益、轻管理的现象，特别是中小企业，竞争压力大，实现经济效益任务重，部分企业并不重视内部控制建设。部分中小企业本来就是逐步成长发展而来，因此在管理中还存在不完善的地方。部分企业管理者将内部控制与财务管理混为一谈，认为内部控制就是财务管理，财务管理可以替代内部控制的职能。部分中小企业管理者素质不高，特别是财会知识和内部控制相关知识不够，对内部控制不够重视和关注，内部控制制度的建设和执行更无所谈起。
（二）管理人员综合素质不高
部分中小企业管理人员还存在内部控制认识不足，知识不全面等现象，特别是管理人员内部控制意识不强，部分管理人员内部控制缺乏财会相关知识，内部控制知识不足，没有相关的内部控制实践经验还普遍存在。部分中小企业管理人员虽然具备相关的内部控制专业知识，但是出于自身利益的考虑，在工作和管理过程中，即使发现内部控制漏洞也不会主动改进，更有甚者利用相关漏洞进行牟利，对企业内部控制制度建设造成较大的影响。
（三）内部控制制度体系不完善
部分中小企业内部控制制度体系还不完善，企业除基本的管理制度如人事管理、财务核算办法等制度已建立完善外，还缺乏相应的内部控制制度体系和科学的业务流程。部分中小企业仅在企业成立之初制订了相关的零散制度，或者仅有业务操作流程，没有书面的管理制度。部分企业虽然制订了相关管理制度，但内部控制分布在相关的管理制度中，没有建成体系。部分企业虽然制订了内部控制制度，但是内部控制制度与企业实际业务和管理实际不适应，在实际生产经营中难以实施，部分中小企业没有建立相应的保障机制，内部控制执行效果难以保证。
（四）评价监督机制缺失
中小企业内部控制评价监督机制对于保证内部控制效果尤为重要，但是由于中小企业受成本、效益制约，在评价监督机制方面还不完善。部分中小企业没有对内部控制进行持续的监督，没有对内部控制制度和执行效果进行科学的预测、分析和考核，监督评价不力。部分中小企业在设置监督评价机构时，受成本限制，未设置专门的内部审计等专门机构，部分企业机构人员设置不科学合理，监督评价工作独立性不强。
二、加强我国中小企业内部控制制度建设与完善
（一）建立良好的内部控制制度环境
中小企业管理不完善的现状，使得强化内部控制制度环境迫在眉睫。企业管理者应主动完善自身财会相关知识和内部控制相关理念，重视内部控制制度建设，在企业内建立良好的内部控制环境，促进内部控制制度建设，提高财务会计部门人员的专业素质。应通过企业文化建设等方式，促进企业全体人员树立内部控制理念，使其认识到内部控制与每位员工息息相关，只有强化内部控制管理，各个岗位、各个环节均遵循内部控制制度，实现内部控制目标，才能促进企业健康发展。在设置组织机构和层级方面，中小企业应结合自身特点，按照内部控制要求，根据不同的管理范围划分各个管理层次，设立组织机构，树立良好的`层级决策机制。
（二）提高管理人员综合素质
应强化中小企业管理人员的内部控制知识和职业道德水平，提高综合素质。应帮助管理人员树立内部控制意识，加强内部控制专业知识和财务会计知识的培训，强化理论知识学习。应强化管理人员的业务能力，提高内部控制知识水平。应帮助中小企业管理人员不断总结和学习内部控制实践经验，强化分析判断能力，提高中小企业管理者在建设内部控制制度体系方面的能力。加强职业道德培训，提高其职业道德水平，增加其工主动性，在工作中一旦发现内部控制漏洞，及时向上级报告，并结合工作和管理实际，不断完善内部控制制度体系，加强内部控制制度执行。
（三）完善内部控制制度体系
应不断健全中小企业内部控制制度体系，完善企业各项管理制度，包括内部控制制度相关内容，应建立与企业业务和经济活动相适应的内部控制制度体系，强化内部控制制度执行措施，确保内部控制执行效果。应建立各项岗位制度，明确岗位责任。中小企业由于人手较少，因此在岗位设置方面可以适当设置兼职。但是应遵循不相容职务相分离的原则，确保不相容职务的相互制约。应完善企业各项业务流程，对于各项业务关键点应加以重点控制，特别是容易发生风险或者一旦出现问题影响较大的内部控制关键点，应重点关注。应制订申请审批权限制度，明确规定与财务会计相关的授权范围限定，明确审批流程和责任，确保企业各层级管理人员和员工，均在授权范围内行使职权。应强化内部控制风险管理制度，建立预测和防范风险的机制体系，防范各类风险，采取有效措施将风险对中小企业的影响降到最低。
（四）建立评价监督机制
应加强中小企业对于内部审计的重要性认识，强化中小企业内部评价监督机制，特别是强化内部审计等监督机制。建立内部审计制度，科学合理设置内部审计机构人员，设置专门的内部审计机构或者专门的内部审计人员，保证内部审计机构或人员的工作独立性，以确保中小企业内部监督工作的客观性和独立性，充分发挥内部审计工作的事前和事中监督作用，使得内部审计工作成为企业日常性的工作，并贯穿企业各项经济业务始终。应强化各个部门的评价和考核机制，对于内部控制制度和执行过程中出现的问题进行及时反馈，并提出相关的解决和处理措施，确保内部控制制度随着企业发展不断更新完善，确保内部控制执行效果。
三、结论
中小企业往往存在着内部控制制度体系不完善的现象，部分企业管理人员未树立内部控制意识、综合素质不高，企业未建立健全的内部控制制度体系，内部控制制度评价和执行监督机制不健全，内部控制效果受到影响。因此，中小企业应通过企业文化建设等方式，建立良好的内部控制环境，强化企业管理者内部控制意识，提高企业管理者综合素质，不断完善内部控制制度体系，强化事前和事中管理，建立有效的内部评价监督机制，确保中小企业内部控制效果，不断提升中小企业内部控制效益，以促进我国中小企业持续健康发展。
试析证据制度的完善与自侦工作的应对
论文摘要证据是刑事诉讼的核心，而职务犯罪案件的整个侦查过程都是围绕着证据的收集和运用展开的。新刑诉法在证据制度方面的修改，做到了打击犯罪与保障人权的和谐统一，对于基层检察院职务犯罪侦查工作来说机遇与挑战并存，充分利用机遇，合理化解压力，在此过程中逐步转变侦查方式方法、优化侦查模式，才是明智之道。
论文关键词新刑事诉讼法 证据制度 职务犯罪侦查
新修订的刑事诉讼法是当前乃至今后很长一段时间内职务犯罪侦查工作将面临的新形势，承担着绝大部分办案任务的基层检察院如何科学、合理地贯彻和运用新刑诉法去开展自侦工作则是非常急迫且必须解决的重大课题。证据是刑事诉讼的核心，证据制度是刑事诉讼法的核心内容，而职务犯罪案件的整个侦查过程也都是围绕着证据的收集和运用展开的。在职务犯罪侦查实践过程中，由于职务犯罪的特殊性及职务犯罪证据的特定性，加上传统侦查模式和侦查手段的限制，一直以来，我们一直都还是将整个侦查的精力和视角集中在如何获取犯罪嫌疑人的有罪供述即口供上，而这种做法在新刑诉法所营造的新形势下将难以为继，基层检察院自侦部门的压力将会随之增加。
一、基层检察院自侦部门应对新形势的应然思维
法律规定是刻板的，它是人民意志的结晶，是立法技术的体现，它本身是没有感情的，不会因为我们没有准备好或者很难适应而有所改变。虽然现在离新刑诉法实施还有半年的时间，但真正留给我们适应的时间并不多，我们更不能等到立法机关、最高检等部门出台相关司法解释之后才去慢慢学习研究，寻找应对之策。新刑诉法与职务犯罪侦查工作相关的规定我们可以一一辨识出来，其与基层检察院自侦工作的相关度以及可能会产生的影响、到底是利大于弊还是弊大于利、是机遇多还是挑战多，现在对谁来说都是难以估量的，并且着力在单纯的利弊衡量和价值判断上也是没有任何实际意义的，作为承担着绝大比例职务犯罪查办任务的基层检察院自侦部门，我们关注的焦点和角度应当倾向于实务的，需要从如何化解压力、变劣势为优势，并进而优化侦查模式、转变办案方式方法、提升办案水平视角来认识和运用新刑诉法。
基层检察院职务犯罪侦查部门应对新形势的正确思维，首先必须是积极的，要树立积极性思维，就不能以自己作为基层检察院为借口而怠于甚至惮于去加以学习研究，不能将化解压力的工作留给上级检察机关去做，更不能坐以待毙，而是要树立创先争优的意识，敢于在基层检察院、在自侦系统中将新刑诉法学习在前、研究在前、运用到位、创新性地加以运用，提升侦查工作效能。其次必须是理性的，法律规定从来都是严肃的、严谨的，要避免出现盲目的热情或恐慌情绪，防止走极端，在学习、研究、运用新刑诉法的过程中，要冷静思考、理性对待、避免盲目，结合地方实际和基层检察院的办案实际需要，从如何实现打击犯罪和保障人权相结合、如何实现办案效果最优的角度切实贯彻好、落实好、运用好新刑诉法。最后是要树立开放性的思维，在学习、研究及准备实施新刑诉法的过程中，应当树立开放性思维，注意引导职务犯罪侦查部门与关联业务部门的思想碰撞，共同研究解决新刑诉法实施后部门之间存在的衔接问题;对遇到的普遍性问题和疑难问题及时与上级院和兄弟院等相关部门沟通联系，做到相互借鉴，共同提升，做到善于化解压力、解决难题。
二、新刑诉法在证据制度方面修改的具体内容及其应对
新刑诉法在证据章节共有8个条文的修改，具体内容涉及到证据定义与种类、证据规则、证明标准等：
(一)证据定义变化、证据种类增加
新刑诉法在第四十八条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，与传统的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的证据定义相比，进步明显，表现在：将证据界定的落脚点放在“材料”上，而不是“事实”上，更科学，因为证据有真伪，材料能够与其对应，而证据不一定事实;将证据的证明作用从“证明案件真实情况”修改为“证明案件事实”，符合实际情况，也与刑诉法的其他条文达到了整体上的协调统一。上述对证据的界定不仅是表述方式上的优化，更加体现了立法机关通过对证据进行更宽泛、广义上进行定义，以便侦查人员切实转变侦查观念、树立证据意识。同时，该条第二款通过对证据种类进行“包括”性描述以及对具体证据类型表述的科学化、增加证据种类等方式来实现第一款规定的目的。
对于基层院自侦工作来说，此条规定应该是一种利好，因为无论是证据定义的变化还是证据种类的增加，都有利于我们打破侦查证据思维的局限，逐步转变依赖犯罪嫌疑人供述的现实做法，在侦查过程中，树立全新的证据意识，基于技术侦查措施的运用，进一步体现物证、书证、视听资料、电子数据等证据在侦查中的搜集和运用。
(二)确定“不得强迫自证其罪原则”
新刑诉法在第五十条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，实际上是确定了不得强迫自证其罪的证据规则，这是在规定严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的基础上作出的侦查禁止性规定，有利于保障取证活动依法进行，遏制刑讯逼供。“不得强迫自证其罪”规则的具体内容应当包括不得强迫犯罪嫌疑人作不利于自己的供述、不得强迫其交出证实其涉嫌指控犯罪的其他证据。
对基层院自侦工作来说，此规则的确立，要求我们进一步审视以往侦查过程中某些做法的规范性、科学性，防止打擦边球现象的盛行，更加规范询问、讯问相关人员的侦查活动，更多地运用除审讯外的侦查方式方法以顺利获取证实犯罪嫌疑人有罪的证据。
(三)行政执法机关收集的证据可用
新刑诉法第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，该款规定解决了目前行政执法与刑事司法之间顺畅衔接备受关注的实际问题。对行政执法机关搜集的实物证据无需转换和重新搜集而作为刑事诉讼证据使用，基于行政执法公信力的提高，更有利于节约国家司法资源，提高诉讼效率。基层院反贪工作近年来成为区域反腐`体系的重要组成部分，与纪检监察机关间的合作有了长足发展，合作办案、资源共享的`趋势和优势比较明显;反渎职侵权工作与区域行政执法机关的联系更加密切，对行政执法机关在查办行业行政违法、重大事故调查等等方面也有所合作，提前介入机会增多。
行政执法机关收集的实物性证据材料可以为我所用，基层院自侦部门一方面要加强与相关行政执法部门的沟通联系，顺畅衔接，同时也要注重对行政执法部门所提供的证据进行形式和实质的审查，以做到证据的合法性、客观性和关联性，对不合刑事证据要求的可作为参考或直接不加运用，自侦部门决不能因为认为可以捡便宜而对自身的侦查活动造成错误引导或者不必要的麻烦。为增强行政执法证据的可用性，可探索与区域相关行政执法机关建立可能追究刑事责任行政执法案件协商合作制度，以提高行政执法案件查办过程中取证的及时性、准确性。
(四)明确刑事案件的证明标准
新刑诉法第五十三条第二款对“确实、充分”的刑事案件证明标准通过三个方面作出了细化，让刑事诉讼活动的参与各方更清晰地把握案件证明的标准问题。该条虽然是从审判机关判处刑事案件的角度作出的规定，是从最为严格的角度进行描述的，但作为基层院自侦部门，在职务犯罪侦查活动中，我们应当主动以后置诉讼程序的案件证明标准来开展侦查活动，对侦查所取得的证据能否形成证明案件的存在以及犯罪嫌疑人所要承担的刑事责任的完整、严密的证据链条，自侦部门要严格把关，从严审查，对达不到案件证明标准的坚决不出口，尽量减少人为因素的退查率，保证刑事诉讼活动的流畅性。
(五)明确非法证据的排除范围和侦查阶段的非法证据排除义务
“非法证据排除规则”正式入法是刑事诉讼领域的巨大进步，有利于有效遏制非法取证行为、防止冤假错案的发生。新刑诉法第五十四条第一款从言词证据和实物证据两个方面对非法证据排除的范围和条件作出了明确规定，确定了非法言词证据无条件排除、非法实物证据不能补正条件下进行排除的原则。在言词证据特别是犯罪嫌疑人供述、证人证言起关键作用的贿赂犯罪案件中，要特别注意严格按照取证相关规范获取言词证据，注意询问、讯问策略、语言的适格性，同时在新刑诉法实施后，在利用技术侦查措施等侦查手段取证时，要严格按照规定，履行相应的法律手续，同时要做到取证过程的如实、完整记录，以供在对侦查过程的合法性出现争议时进行说明。
该条第二款规定“在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的根据”，明确了侦查阶段非法证据的排除义务。在基层院自侦案件中，在侦查进行中和侦查终结时，要对相关证据的证据适格性进行分级审查，由案件经办人负责，并建立起相应的责任追究机制，对应当在侦查阶段排除的非法证据，因侦查人员的故意或过失而没有加以排除，使得非法证据进入到后置诉讼程序中，对案件质量造成不良影响的，需要追究案件经办人责任。
浅谈我国会计电算化发展与完善论文
[论文关键词] 会计电算化 题目 对策 [论文摘要] 会计电算化大大进步了会计信息处理的速度和正确性，有助于加强企业治理，进步竞争力，是会计发展的历史性奔腾。该文分析了目前在会计电算化实践中存在的题目，同时也提出了加强和完善会计电算化，以适应未来的发展需要。
我国的会计电算化工作起步较晚，从20世纪70年代末才开始，经历了尝试阶段、自发发展阶段和有组织、有计划地稳步发展阶段，到目前的治理型会计软件发展阶段。在这20多年的发展过程中，已取得了长足的进步，商品化、通用化的财务软件得到了广泛的应用。很多会计软件的开发已经走向专业化、商品化、社会化的轨道。由于财务工作本身的特点，以及网络的迅速发展、电子商务的迅速兴起等等，一些先进的、现代化的事物的不断出现，对会计电算化系统提出了更高的要求。目前在会计电算化的实践中存在着一些题目严重阻碍了其向更深层次发展。为此，笔者就当前我国会计电算化进程中存在的题目及对策谈一些看法。
一、我国会计电算化发展过程中存在的题目
第一，会计软件通用性差、集成化程度低。财务软件厂商基本是一套软件使用于不同类型、不同规模的用户，对行业特征和单位的核算特点考虑不够。导致不少施行会计电算化的会汁职员仍要做大部分辅助工作。系统初始化工作量较大，难以增加自己所需要的功能。材料、工资等各核算子系统分隔，缺乏会计数据传输的实用性、一致性和系统性。
第二，没有充分发挥电算化对强化财务治理的功能。多数单位电算化部是用于代替手工核算，仅仅是减轻了会计职员的负担，只重视报账功能，忽视治理功能。只在软件的材料核算、工资核算、固定资产核算等功能上较强，而对治理型功能的本钱核算、财务指标分析体系，以及资金供求猜测等模块没有进行没汁，功能不全，没有充分发挥会计电算化对加强财务治理的功能。
第三，会计软件开发疏漏了审计因素。传统审汁中最为重视的会计系统提供审计线索的方法发生了很大变化。由于计算机自身及会计软件运行特点，加上审计职员对会计电算化内部程序不一定全面了解，使得会计电算化过程成为一只“黑箱”。电算化会计系统本身的故障也会给审计工作带来困难。目前，会计电算化与审计处于一种“脱节”状态。
第四，数据保密性、安全性差。财务上的数据是企业的尽对秘密，但却没有几家软件厂商认真研究过数据的保密题目。由于很多单位对会计电算化档案的组成内容不甚了解，缺乏治理经验，造成存储会计档案的磁盘和会计资料未能及时回档，已经回档的内容不完整。没有及时制定相应的会计电算化档案保管职员职责，从而造成会计档案被人为破坏，乃至单位会计信息泄密。会计职员计算机操纵业务素质水平也有待进步。
二、我国会计电算化发展与完善
第一，改善和进步会计软件功能，形成企业治理的核心部分。现行的单位会计软件固然已开始从核算型向治理型过渡，但总体上讲，模块不能适应治理需要，必须将其纳进治理信息系统，进步会计软件功能，增加具有治理型功能的模块。建立一个通用同一的财务软件协议，并与市场细分相结合此协议可以规定相同的数据接口，或者规定公共的转换接口，使不同的数据可以相互转换，且可以被辩别与接受，这样不同软件系统下的数据可以直接使用，不必再做处理，使不同系统实现数据共享。
第二，改善和进步会计软件功能，形成企业治理的核心部分。现行的单位会计软件固然已开始从核算型向治理型过渡，但总体上讲，模块不能适应治理需要，必须将其纳进治理信息系统，进步会计软件功能增加具有治理型功能的模块。
第三，要加强会计信息系统的安全性、保密性。财务上的数据往往是企业的尽对秘密，在很大程度上关系着企业的生存与发展。为了确保会计信息的安全、保密，要做到：一是对于重要的计算机系统应加电磁屏蔽，以防止电磁辐射和干扰。制定计算机机房治理规定，制定机房防火、防水、防盗、防鼠的措施，以及突发事件的应急对策等。二是实施必要的.内部控制。在电脑网络环境下，某些内部职员的恶意行为及工作职员的无意行为都可能造成会计信息的不安全性，因此建立内部控制制度是必要的。三是增强网络安全防范能力。网络会计实现了会计信息资源的共享，但同时也将自身暴露于风险之中，这些风险主要来自泄密和网上电脑高手的攻击等。为了进步网络会计信息系统的安全防范能力应采用一些措施，例如采用防火墙技术、网络防毒、信息加密存储通讯、身份认证、授权等。四是加强数据的保密与保护。在进进系统时加一些诸如用户口令、声音监测、指纹辨认等检测手段和用户权限设置等限制手段，另外还可以考虑硬件加密、软件加密或把系统做在芯片上加密等机器保密措施和专门的治理制度。
第四，进步会计职员计算机操纵业务素质。要进步会计职员计算机业务素质，必须大力加强人才培训的力度。企业应立足于国际水准，培养或聘用一批高级技术人才，他们能够把握国际先进技术，精通讯息技术，熟练应用会计电算化，推动企业电算化事业由“核算型”向“治理型”、“智能型”转变。
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[摘 要]民商法的发展，对我国社会主义市场经济发展产生深远影响，尤其对市场交易产生重要影响。
随着我国加入世界贸易组织后，我国的法律制度将面临着一些全新的挑战，那么如何对民商法律制度进行改革，则需要进行深入的研究。
[关键词]民商活动;民商法律;法律管理体系;经济发展
前言
民商法律制度是指国家为了达到一定的经济发展目的和利益而行使的相关权力，只有进一步进行发展规范，才能去发展国家相关的民商法，只有不断鼓励公平竞争的方式和积极上进的法律制度，民商法才能在国家的法律体制当中真正处于一个进步、主导的地位，所以可以对国家法律制度的建立和完善起到一个至关重要的作用。
近年来，我国加入世界贸易组织后，我国民商法律制度将面临着全新的问题，中国的民商法甚至还出现了与民商事单行法并存的局面，所以如何进行民商法律制度改革，将会是我国当前法制建设重要的内容。
一、我国民商法制度的相关概述
民商法律制度是国家为了进一步达到经济目的，并逐步实现利益而行使的相关权利，只有真正建立公平竞争的发展轨道，才能鼓励并建立向上的法律制度。
[摘 要]民商法作为市场经济的基本法律制度，在我国法制体系中居于主导地位，是我国完备法律体系中的重要方面。
民商法的发展是与社会经济生活紧密相连的，加强民商立法建设、完善民商法律制度是当前我国法制建设中的当务之急。
文章通过分析我国民商法律制度中存在的问题，探讨了完善我国民商法制度的策略，以期完备我国的法律体系，规范民商事活动。
[关键词]民商法;制度;问题;完善
在社会主义市场经济法律体系中，民商法是市场经济的本质要求和内在规律的反映。
我国市场经济法律秩序的核心是以民商法为基础的，民商法直接规范市场主体的交易活动，是社会主义市场发展和进步的基本保障。
目前，我国通过对传统法律文化的继承改造和对世界民法思想的借鉴，已经初步建立了民商法体系，但与现代法律制度还存在着一定的差距。
因此，研究我国民商法制度的完善与发展，对于加快我国社会主义法治建设具有重要的现实意义。
一、我国民商法制度现存的主要问题
我国民商法律制度是社会主义市场经济法律体系最基础的法律制度，但是现行的民商法还存在着诸多亟待解决的问题，不能很好地满足经济发展和司法实践的需要，其主要问题如下：
(一)民商法制度老化
很多民商法制度制定于改革开放前后，较多地反映了计划体制的特征和要求，但是随着时代的进步和经济的发展，民商法制度日益老化，现行民商法制度没有从根本上对传统行政体制制度进行彻底地改革，对于现今形势的市场经济不能完全适用。
普遍存在“市场经济行为超前、国家立法滞后”的现象，很多法律法规还不能够完全的落实推行，现行的民商法制度明显落后于我国现代法制建设的需要，由此导致了很多不规范的经济行为的存在。
(二)立法体系散乱化
由于民商事行为的多样性和复杂性，法律规定过于粗疏和体系不健全，现行民商法的立法体系散乱，缺乏统一的规划和协调。
国家陆续发布的法律法规存在很多含糊其词的地方，虽然在一定程度上解决了一时之需，弥补了某些法律制度的空白，但是国家为了解释和澄清法律规定而发布实施的条例、细则、办法、意见等名目繁多，具有着很大的散乱性，甚至制定出的某些规定之间相互矛盾或重合，在相同民商事关系的确立上出现了多次立法的现象，不利于彻底解决民事关系纠纷与商事关系纠纷的问题。
(三)立法倾向行政化
现行民商法的行政化倾向严重，一方面许多民商法立法是以行政法规的形式出现的，如土地法是以《土地管理法》的形式出现的;另一方面在现行民商事法律制度中包含许多行政法律规范, 如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。
大部分民商事立法是由行政部门负责起草，对正确实施民商法律制度产生了消极影响，也一定程度上桎梏了民商事权利的行使。
二、完善我国民商法制度的策略
民商法律制度的发展与完善是亟待解决的问题，针对上述我国民商法制度中存在的不足，下文从加强民商法创新、调整民商法体系、建立民商法机制提出了完善我国民商法制度的策略，其具体内容如下：
(一)加强民商法创新
随着高科技的发展和电子商务的广泛运用，我国立法机构应转变法制观念，加快民商立法，加强民商法的创新，以适应社会主义市场经济发展的需要。
完善我国民商法制度，民商法理论研究应起到先导作用，在以社会主义市场经济要求为目标的基础上，不断加强民商法创新的研究，尽量缩短立法相对于经济发展的滞后性，尽可能地将法的内容规定得明确、具体，消除民事立法粗疏所带来的种种弊端。
(二)调整民商法体系
我国民商法制度的完善与发展，需要明确地认识到调整民商法体系的重要性，调整好民商法体系中各种法律法规的关系。
完善适应市场经济的法律体系，还必须摈弃应急式的立法方式，尽量改变法规“大而不细”等粗枝大叶的立法弊端。
在原有的立法基础上，改变传统立法的粗疏，制订出一个关于民商立法的总体规划，使各类法律法规相互协调、相辅相成。
(三)建立民商法机制
民商法是社会主义市场经济进步和发展的基础，为适应我国社会主义市场经济发展的需要，使市场经济中的法律能够公正有效地运行，必须建立健全民商法的运行机制，完善立法体制，提高立法效率。
在立法体制上应进一步完善民商法的立法，加快立法步伐，规范的民商法的法律体系，加快民商法立法“去行政化”的进程，以建立一套与国家运行发展机制相适应的立法机制。
司法机关应保障民商法法律运行机制的独立性，不受行政机关、社会组织和个人的非法干扰，保证民商法有效公正地运行，进而推进我国依法治国的进程。
三、结语
总之，民商法制度对于规范民、商事主体的活动与行为，调整市场经济的发展发挥着十分重要的作用。
建立现代民商法，培养公民现代法治观念，是我国依法治国的重要组成部分。
现阶段我国民商法法律体系的框架
已基本形成，只有不断完善和发展民商法制度，健全民商法制度法律体系，创造良好的法律运行环境，才能使民商法贯穿整个社会主义市场的发展与运行之中，保障我国公民的经济利益实现最大化，促进我国社会市场经济的良性运行。
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制度演进与农业产业发展
通过制度演进对农业产业发展作用机理的分析,阐明了制度一般是分工、专业化的产物,产权制度演生的动因在于消减资源交易剩余的流失(即资源的`外部性),企业演生的动因在于消减交易费用,从而节约了交易费用.因此,制度演进是农业产业发展的动力系统,我国农业产业发展中需要制度一般和产权制度创新,龙头企业的存在是农业产业发展的较高阶段,但并不是说农业产业发展的任何阶段都需要龙头企业.
作 者：王德勇 Wang Deyong 作者单位：东北农业大学,黑龙江,哈尔滨,150030 刊 名：东北农业大学学报(社会科学版) 英文刊名：JOURNAL OF NORTHEAST AGRICULTURAL UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 3(2) 分类号：F303 关键词：制度演进 农业 产业发展